就安全评估、标准合同、保护认证的适用关系而言,安全评估将申报主体限定为处理100万人以上个人信息的数据处理者、自上年1月1日起累计向境外提供10万人个人信息或者1万人敏感个人信息的数据处理者。
王贵松:《论行政处罚的责任主义》,载《政治与法律》2020年第6期。而《大清违警律》和民国时代《违警罚法》在处罚种类上已经表现出多元化特征。
刑法将对行为人的生命、自由、财产等进行限制的措施规定为刑罚,而在行政法上,除人身罚、财产罚之外,还存在名誉罚、资格罚、行为罚等处罚种类。熊樟林指出,行政违法的判定同样需要遵循最为基本的正义理念,将主观归责的技术成本强制安放在行政相对人头上,而不是行政主体,这本身就是非正义的举措,是对意志自由的侵犯(17)。宇賀克也『行政法概説Ⅰ』(第7版)(有斐閣、2020年)293頁参照。(43)参见黄海华:《行政处罚的重新定义与分类配置》,载《华东政法大学学报》2020年第4期。(12)参见前引⑩,马怀德文。
这样的做法无疑会放任违法,影响行政效率,致使公益受损。因此主观归责模式的适用范围应当限制在真正具有制裁性的行政拘留、罚款等真正的行政处罚之中,非真正的行政处罚则应当适用客观归责模式。刑法为配合这种普遍认知,传统上对于自损行为一般也不会将其作为犯罪处理。
很多企业因此会事先进行专业律师的行政合规咨询,由此来避免可能的违法风险。(48)陈璇:《责任原则、预防政策与违法性认识》,载《清华法学》2018年第5期。(41)刑法学者有关上述问题的争议最终又都积聚于对《刑法》第14条第2款关于故意的规定的解释。在当事人存在违法性认识错误,尤其是该错误根本无法避免时,仍旧对其科以惩罚,导致的只能是责任主义的悬置和架空。
例如,刑法学界迄今已将三阶层论作为一般的犯罪论体系予以接受。据此,如果仅是为了在《行政处罚法》中找到栖身之所,将违法性认识归入故意要素当然是更妥当的。
其理由是法规范对个人行为的评价有位阶之分,其中社会危害性属于实质违法性范畴,是第一阶评价。(45)3.违法性认识在行政处罚中的定位上述观念众说纷纭,同样为我们思考违法性认识在行政处罚中的体系定位提供参考。其原因在于,除治安管理等典型的秩序罚法外,大量的行政法规范都与社会伦理关联甚少,其针对的行政不法行为也大多没有强烈的道德可责性。但《行政处罚法》在修订后并未如上述学者所建议的,对违法性错误问题进行单独规定。
刑法学理对此一般持反对意见。(13)刑事责任的分配也因此必须兼顾报应和预防的双重需求。而且在故意说下,行为人本有能力避免违法性认识错误却未避免的情形,会比附过失犯罪处理,但刑法上的过失犯又必须具有法律的特别规定,由此,在刑法没有规定过失责任时,对于存在违法性认识错误的行为就必须宣布无罪,这不仅会造成刑罚漏洞,也会妨碍刑法一般性预防功能的实现。(21)不知法风险的现代分配机制攸关刑法预防目的与责任主义这一矛盾的调和,其目标也是在不知法不免责与不知法不为罪这两种极端观念之间求取妥适平衡。
1.体系定位是否需要讨论?尽管刑法学理在较长时间内都在争论违法性认识的体系定位,但这一问题是否值得讨论本身就存在争议。刑法中主张个别人的论据在于,违法性认识错误是否可避免属于责任的判断,因此应以具体状况下行为人本人的能力,而不能以一般的平均人为基准。
④不知法不免责的背后是绝对的知法推定,即国家向公民施加知法的全部注意义务,个人也因此承担不知法的所有风险。除传统的谴责和惩罚功能外,现代刑法被同样视为一种体系化的社会控制手段,也兼具预防性目的。
从识别便宜出发,将违法性认识归入责任要素对于更强调效能的行政处罚而言无疑是更妥当的。与对事实认识错误不同的是,尽管责任主义对法律认识错误同样有支配性和作用力,却未获彻底贯彻,责任主义在法律错误领域也并未展现出如同事实错误一样的绝对效力,大部分国家对违法性认识的处理方式仍旧只是不知法可不罚,而非不知法不罚。对过失犯罪的责任追究只能是为了保护其他更重要的法益,即立法者在当事人的主观恶性与具体法益保护之间已进行了细致权衡,之后才可做出要求其承担刑事责任的特别规定。此时讨论违法性认识问题,就会如刑法学者最初一样,同样面临如何与现有规范互相契合的问题。(27)熊樟林:《行政处罚责任主义立场证立》,载《比较法研究》2020年第3期。这条在行政处罚中被称为首违可不罚。
(19)劳东燕:《责任主义与违法性认识问题》,载《中国法学》2008年第3期。刑法理论对此问题的立场历经从不知法不免责到不知法可不罚的复杂嬗变,但在解释具体出罪理由时又有故意说和责任说的观念区分。
(41)周光权:《违法性认识不是故意的要素》,载《中国法学》2006年第1期。(58)又从责任主义角度而言,采个别人标准似乎也更符合责任与可非难性相匹配的要求。
此前曾引发广泛热议的气枪案(刘某网购玩具仿真枪触犯走私武器罪案)、两只鹦鹉案(王某出售两只鹦鹉触犯非法出售珍贵、濒危野生动物案)、老太摆射击摊获刑案(赵某因射击摊上摆放的6支玩具枪被鉴定为枪支而触犯非法持有枪支罪)等案件,涉及的都是因法律认知不足违法又该如何惩罚的问题。责任主义与刑法预防目的之间的矛盾由此凸显。
除这些因素外,我国刑法学者选择站边故意说还是责任说时,还有和我国犯罪论构成互相匹配的考虑。典型的事例如近年来我国在行政领域重点打击传销行为,国务院也于2005年颁布《禁止传销条例》。二者在关注个人正义的责任主义与关注社会效果的预防目的之间显然各有倚重。但行政执法和行政审判却较少会通过诸如要件该当—违法性—有责性的判断步骤,对当事人的行为是否应受处罚进行逐层筛查。
(37)车浩:《行政犯时代的违法性认识错误》,载《清华法学》2015年第4期。后者的典型即第33条第2款的主观要素条款。
行为人有违法性认识而实施行为,表明其有违反法律漠视共同体秩序的意思,但这种意思若只是放在故意的要件该当性阶段判断,就难免陷入事实和法律如何剥离、心理因素和规范评价如何区分、行为人的反对动机究竟是基于对行为为伦理所非难还是规范所禁止的争议中。当事人在客观上是否存在查明法律以避免错误的机会,首先有赖于国家是否以恰当的方式让行为人尽可能地知晓法律。
在规范责任论下,国家对行为人予以制裁的原因,并非因其有故意或过失的心理状态,而是因为其有能力遵守相关规范,却背离了社会对其提出的规范性期待,进而从规范上判断其滥用意思自由具有可非难性。刑法将此种认识错误定义为违法性认识错误,并归入独立的责任阻却事由,且根据违法性认识错误是否可以避免而做出予以免责或减轻刑罚的处理。
④劳东燕:《不知法不免责准则的历史考察》,载《政法论坛》2007年第4期。参见车浩:《行政犯时代的违法性认识错误》,载《清华法学》2015年第4期。1.过错推定的主观要素在《行政处罚法》修订前,有关行政处罚主观要素的争论之一就在于行政处罚究竟应采过错推定原则,还是应由行政机关承担过错证明责任。也有完全不考虑主观过错的结果责任的处理,而采结果责任的原因主要基于行政效率的考虑以及认为行政处罚应区别于刑罚的观念。
对行为人而言,客观上是否存在查明法律以避免错误的机会,还取决于当事人在认识法律上的事实可能性和规范可期待性。行政法学者此前对此问题也已有涉及。
主张行政处罚应效仿刑法以故意为原则的学者,其考虑主要在于对责任主义的严格贯彻:《行政处罚法》作为行政处罚的一般法,应规定故意为行政处罚的要件,对于过失行为是否需要加以处罚,则应交由特别法专门规定,如此一来也使立法者负有义务在具体法领域中权衡和审查,是否需为具体法益保护的需要而专门处罚过失违法行为。实践中也有不少案例行政机关是因为当事人无主观故意或是对法律理解有误,而适用了首违不罚。
这一认识目前在我国刑法实践中也已被部分纳入。这一点对于法源繁复变化频繁的行政规范尤其重要。